Como tornar uma denúncia criminal por apropriação indébita mais eficaz?

撰文：刘正要

Introdução

O crime de apropriação indébita em funções — a era dos crimes comerciais mais frequentes já chegou

Nos últimos anos, com o desenvolvimento contínuo da economia privada no nosso país, os problemas de governação interna das empresas têm vindo a tornar-se cada vez mais evidentes. O crime de apropriação indébita em funções — o comportamento criminoso em que trabalhadores de uma empresa, entidade empresarial ou de outra unidade se servem da conveniência proporcionada pelo cargo para, de forma ilegal, se apoderarem de bens da própria unidade — tornou-se já um dos tipos de crime económico com maior taxa de ocorrência na China. Nos processos criminais de natureza comercial em todo o país, tem-se mantido, há muito tempo, nos primeiros lugares.

Do ponto de vista da legislação, o Estado tem de facto vindo a reforçar continuamente a intensidade do combate ao crime de apropriação indébita em funções. O «Projeto de alteração ao Código Penal (XI)», que entrou em vigor em 1 de março de 2021, atualizou de forma completa as normas de determinação da pena para o crime de apropriação indébita em funções: foram criadas novas categorias para «montante especialmente elevado», elevou-se a pena máxima legal e foi ainda introduzida a pena de multa, transmitindo um sinal forte de punição rigorosa da corrupção interna das empresas. Em abril de 2022, o «Regulamento sobre os critérios de instauração de procedimento penal para casos criminais sob a jurisdição das autoridades policiais» (II) reduziu significativamente o critério de instauração de 60k yuans para 30k yuans, fazendo com que mais comportamentos de apropriação indébita em funções passem a integrar o âmbito de repressão do direito penal.

Do ponto de vista da prática judicial, em maio de 2022, o Supremo Procuradorato Popular publicou também, de forma específica, o «Relatório sobre o tratamento, de acordo com a lei, de casos-tipo do crime de apropriação indébita em funções em empresas privadas», clarificando a orientação judicial de «reprimir rigorosamente os crimes de corrupção em empresas privadas».

Do ponto de vista da realidade, muitas empresas privadas do nosso país têm uma gestão e administração não normalizadas, a titularidade dos direitos de propriedade relevante não está claramente definida e a supervisão por auditoria é frouxa. Quando, no interior da empresa, surgem conflitos entre acionistas e divergências de interesses entre administradores executivos, o comportamento de apropriação indébita em funções começa silenciosamente a brotar. Por exemplo, o pessoal financeiro falsifica despesas para extrair fundos, os comerciais desviam os recebimentos da empresa, e os acionistas utilizam a sua posição de controlo para transferir património da empresa — e até técnicos alteram dados do sistema para se apoderarem de ganhos. As formas de apropriação indébita em funções são numerosas e a sua natureza dissimulada tem vindo a aumentar.

É precisamente por isso que, nos últimos anos, o controlo penal e a defesa relativamente ao crime de apropriação indébita em funções têm vindo a atrair ampla atenção por parte de vários setores da sociedade. Para as empresas lesadas, como assegurar de forma eficaz a defesa dos seus direitos através do controlo penal e recuperar bens e indemnizações; para os intervenientes, como proteger legalmente os seus próprios direitos e interesses num caso complexo, tornou-se um grande tema urgente que a prática exige que seja respondido.

01 A determinação dos meios de prova e da qualidade das partes na participação/denúncia

Uma participação/denúncia penal eficaz assenta, em primeiro lugar, numa compreensão exata dos critérios jurídicos do nosso direito penal.

(I) Três requisitos fundamentais para que a participação/denúncia se considere válida

Em primeiro lugar, o autor do crime deve ser uma parte adequada: o denunciado deve ser trabalhador de uma empresa, entidade empresarial ou outra unidade (não incluindo trabalhadores do Estado);

Em segundo lugar, deve haver utilização da conveniência proporcionada pelo cargo: o denunciado tem de utilizar o poder do cargo que gere, administre ou que trate dos bens da unidade para executar o comportamento de apropriação;

Em terceiro lugar, o montante deve atingir o critério de instauração de procedimento penal. Atualmente, o critério unificado a nível nacional é de 30k yuans ou mais (mas, na prática, algumas províncias e regiões continuam a aplicar o critério antigo de 60k yuans).

Estes três requisitos são indispensáveis e os serviços de investigação económica e criminal da polícia também farão a revisão dos materiais de participação/denúncia em torno dos requisitos acima referidos.

(II) Determinação da qualidade da parte denunciante

O sujeito lesado do crime de apropriação indébita em funções é a unidade. O denunciante é normalmente o representante legal da unidade, ou outros gestores, como diretores, supervisores e gerentes, devidamente autorizados. Na prática, também é possível que um advogado contratado pela unidade lesada apresente a participação/denúncia em nome da mesma. Se o controlo efetivo da empresa ou o representante legal for, ele próprio, o autor do comportamento de apropriação, ou se, devido a disputas entre acionistas, a vontade da empresa não puder ser exercida normalmente, então todos ou parte dos acionistas da empresa também podem, como denunciante, apresentar diretamente a participação/denúncia. Na prática policial, este tipo de participação/denúncia é normalmente aceite (o ponto-chave é precisar de provar que ocorreu um facto criminoso).

(III) Prova da qualidade do sujeito denunciado

A identidade de «trabalhador da unidade» do denunciado deve ser demonstrada por meio de provas como contrato de trabalho, documento de nomeação/destituição do cargo, detalhe do pagamento de salários, comprovativos de pagamento de segurança social, registos de assiduidade, etc., devendo abranger o período em que ocorreu o comportamento suspeito de crime.

Se, devido a uma gestão não normalizada da empresa, faltarem parte das provas, deve ser emitida uma declaração escrita e recolher o testemunho de pessoas com conhecimento (por exemplo, colegas relevantes). Importa especialmente ter em atenção que, em unidades do Estado, se pessoas a exercer funções públicas tiverem comportamentos semelhantes, deve-se responsabilizá-las por crime de peculato, não se devendo apresentar participação/denúncia por crime de apropriação indébita em funções; antes de apresentar a denúncia, é indispensável proceder à devida distinção.

(IV) Preparação dos principais meios de prova

Para apresentar a participação/denúncia à polícia, deve organizar de forma sistemática os seguintes oito tipos de materiais:

Documento de denúncia/petição de participação/denúncia;

Prova da qualidade do sujeito da unidade denunciante (licença comercial, estatutos da empresa, etc.);

Materiais de identificação do denunciado;

Provas de que o denunciado tinha «conveniência pelo cargo» (documentos de nomeação, carta de procuração/autorização, documentos de aprovação interna, etc.);

Provas diretas do comportamento de apropriação (fluxos de fundos, mapas de demonstrações financeiras, faturas e recibos, contratos e acordos, comprovativos contabilísticos, etc.);

Provas de que os bens apropriados pertenciam à unidade;

Provas para determinar o montante do crime — nos casos em que a matéria é complexa e os valores são elevados, recomenda-se contratar um terceiro independente para emitir um relatório de perícia contabilística forense ou um relatório de auditoria financeira, o que pode aumentar significativamente a probabilidade de instauração;

Outras provas de apoio, como dados eletrónicos, por exemplo, vídeos de vigilância, registos de conversas, e-mails, etc.

(V) Pontos-chave de jurisdição e procedimento da participação/denúncia

O crime de apropriação indébita em funções é da jurisdição dos serviços de investigação criminal (investigação económica e criminal) da polícia, sendo a jurisdição composta por: o local de trabalho da pessoa suspeita do crime (em geral, o local de exploração efetiva e não o local de registo), o local de execução do comportamento criminoso e o local de residência da pessoa suspeita. Na prática, recomenda-se em primeiro lugar apresentar denúncia à secção de investigação económica e criminal do serviço da unidade onde o denunciado trabalha; também se pode, antes, dirigir-se ao posto policial na área competente e pedir que este encaminhe o caso para a investigação económica e criminal. Após a aceitação para tramitação, a investigação normalmente alarga o prazo de análise de instauração para 30 a 60 dias; o denunciante deve acompanhar de perto o andamento, e cooperar ativamente para fornecer materiais de prova suplementares. Se a polícia não instaurar o processo, podem ser, por ordem, utilizados diversos meios de recurso, como: apresentar pedido de reexame interno, pedir reavaliação à autoridade policial superior, solicitar ao Ministério Público supervisão para a instauração, ou até intentar diretamente um pedido de acusação particular perante o tribunal.

02 Focos de contestação na prática da participação/denúncia: análise profunda de seis dificuldades

As disposições legais do crime de apropriação indébita em funções não são complexas. Contudo, todos sabem que, na prática comercial em constante mudança, durante o processo de participação/denúncia surgem frequentemente inúmeras questões controversas. As seis dificuldades seguintes são as principais controvérsias mais frequentes na prática e as que mais facilmente levam à falha da participação/denúncia.

(I) Podem os acionistas tornar-se denunciados pelo crime de apropriação indébita em funções?

Este é o principal foco controverso em casos do tipo disputa entre acionistas. Em teoria, a qualidade de acionista, por si só, não equivale à qualidade funcional, não havendo «conveniência pelo cargo». Todavia, um indivíduo que tenha apenas aparentemente a qualidade de acionista e, na prática, controle a administração e operações diárias da empresa, pode ainda, na prática judicial, ser reconhecido como tendo conveniência pelo cargo, constituindo então o sujeito do crime de apropriação indébita em funções. Porém, ao apresentar participação/denúncia contra um acionista, o montante do crime deve ser calculado com base em registos de transações de fundos completos e detalhados; normalmente é necessário contratar um terceiro para emitir um relatório de auditoria, o que constitui a maior dificuldade de obtenção de prova neste tipo de participação/denúncia. Além disso, deve notar-se que, se a empresa desde o início operar num modelo de parceria entre pessoas singulares, com a personalidade e a empresa confundidas, então entre acionistas torna-se difícil invocar mutuamente o presente crime para apresentar participação/denúncia.

(II) Como determinar com precisão o montante do crime?

O montante do crime refere-se ao prejuízo direto causado pelo agente à empresa, e não ao proveito efetivo obtido pelo agente. Se o objeto de apropriação for bens em espécie, deve tomar-se como referência o valor de mercado do referido bem no momento em que o crime se considera consumado, ou o custo de produção; normalmente é necessário contratar uma instituição de avaliação de preços para emitir um parecer de perícia. Além disso, o prejuízo alegado pela parte denunciante tem de ser um prejuízo relativamente ao qual a empresa tinha uma «expectativa razoável» desse benefício. Lucros cessantes sem uma expectativa razoável não podem ser incluídos no montante do crime — por exemplo, nos casos em que um empregado denunciado use oportunidades comerciais da empresa lesada para obter lucro para a sua empresa associada, é necessário analisar se essa oportunidade comercial obrigatoriamente pertence à empresa lesada, e se inevitavelmente proporciona à empresa lesada um benefício económico direto razoável e expectável, por intermédio de representação.

(III) Como reconhecer a ligação entre «conveniência pelo cargo» e o comportamento criminoso?

Na prática judicial, a questão-chave é saber se foi utilizada a «conveniência do cargo», ou antes distinguir o crime de apropriação indébita em funções do crime de furto e do crime de burla.

Defendemos que apenas a utilização da conveniência no trabalho (por exemplo, estar familiarizado com o ambiente, conseguir entrar em locais específicos), e não a própria autoridade funcional, não constitui a «conveniência pelo cargo» para este crime.

Na prática, uma situação particularmente complexa é o problema da representação sem poderes por parte do empregado. Por exemplo: quando um empregado, sem autorização, cobra pagamentos que deviam pertencer à empresa junto de terceiros, o seu comportamento constitui ou não crime de apropriação indébita em funções depende, em regra, de saber se constitui uma representação aparente. Se constituir representação aparente, o lesado efetivo é a empresa, e o empregado ainda pode constituir um crime de apropriação indébita em funções do tipo burla triangular; se não constituir representação aparente, a parte lesada é o terceiro, e o empregado apenas pode constituir, em geral, crime de burla comum.

No entanto, como saber se existe representação aparente é uma decisão de natureza civil, os métodos de tratamento da polícia não são totalmente uniformes (e, na perspetiva da parte de defesa, a polícia não tem competência para concluir se existe representação aparente); esta é precisamente a dificuldade central deste tipo de participação/denúncia.

(IV) Distinção e concurso entre o crime de apropriação indébita em funções e crimes semelhantes

A diferença essencial entre o crime de apropriação indébita em funções e o crime de furto reside em saber se foi utilizada a conveniência pelo cargo e se, antes de cometer o crime, o agente tinha posse lícita dos bens com base no cargo. Se ambos constituírem concurso de normas legais, aplica-se o princípio de que a lei especial prevalece sobre a lei geral. Se se utilizar a conveniência pelo cargo para subtrair bens da unidade, deve imputar-se o crime de apropriação indébita em funções;

A distinção relativamente ao crime de peculato centra-se no facto de o sujeito ser ou não trabalhador do Estado e se está ou não a exercer funções públicas;

A distinção relativamente ao crime de desvio de fundos centra-se no ponto principal de saber se, subjetivamente, existe um propósito de apropriação ilícita e permanente. Em casos que envolvem quadros de aldeia e dirigentes de empresas com participação estatal, os limites do tipo penal são particularmente pouco claros, exigindo uma apreciação global.

(V) Dificuldades na prova do «conhecimento» subjetivo e do propósito de apropriação ilícita

O crime de apropriação indébita em funções exige que o agente tenha «o propósito de se apropriar ilicitamente dos bens da sua unidade». O arguido normalmente não admite espontaneamente isso, o que torna a prova bastante difícil. As autoridades judiciais costumam inferir a intenção subjetiva com base em comportamentos objetivos, por exemplo: o agente sabia que eram bens da empresa e ainda assim adotou meios como apropriação, furto ou fraude; ou, para se apoderar dos bens para si, ocultou, alterou ou forjou comprovativos contabilísticos; ou o pessoal financeiro, após apropriar-se de fundos, fez falsa contabilidade para encobrir; ou utilizou os fundos apropriados em atividades criminosas ilegais, de modo a tornar impossível a devolução. Na preparação dos materiais de denúncia, a parte denunciante deve recolher sistematicamente provas objetivas com base nos aspetos acima, para sustentar eficazmente o reconhecimento da intenção subjetiva.

(VI) Aplicação integrada dos obstáculos à instauração e dos caminhos de recurso

Nos casos que envolvem disputas entre acionistas, montantes pequenos ou em que as provas iniciais são insuficientes, a polícia muitas vezes não aceita a tramitação ou não instaura o processo por motivos como «tratar-se de um litígio económico» ou «insuficiência de provas».

Quanto a isso, a parte denunciante deve estabelecer um pensamento de recurso diversificado: na fase de denúncia, deve dar prioridade ao facto de apropriação em que as provas são mais suficientes, seguindo a estratégia de «primeiro instaurar, depois completar as provas». Se não for instaurado o processo, apresente atempadamente pedido de reexame, pedido de revisão, e quando oportuno solicite ao Ministério Público supervisão para a instauração. Se necessário, considerar ajustes estratégicos como alterar a jurisdição, alterar o facto objeto da participação/denúncia ou alterar o enquadramento do tipo penal. Depois de esgotar todos os meios, pode interpor uma acusação particular penal perante o tribunal como último recurso.

Se o caso envolver negociações de indemnização, não deve ser emitida uma carta de perdão antes de receber integralmente a quantia indemnizatória. Se concordar com pagamentos por prestações, deve ficar claramente previsto no acordo que, caso não seja recebida a totalidade, considera-se a revogação da carta de perdão.

03 Conclusão

O controlo penal relativo ao crime de apropriação indébita em funções não é, de forma alguma, tão simples como entregar um conjunto de materiais à polícia. Desde a recolha abrangente e a organização sistemática de provas até à análise precisa de relações jurídicas complexas; desde o planeamento antecipado da estratégia de denúncia até ao acompanhamento e impulso durante todo o processo após a instauração — cada etapa testa a capacidade profissional do advogado e a sua experiência prática.

O autor dedica-se há muitos anos ao domínio do direito penal. Para além de serviços jurídicos relacionados com Web3, também acumulou uma vasta experiência prática em controlo penal e defesa em casos criminais comerciais da empresa. Ao promover com sucesso diversos casos de apropriação indébita em funções, que inicialmente enfrentavam dificuldades de instauração, até conseguir que fossem aceites e instaurados, auxiliou as empresas lesadas a recuperar bens e obter reparação dos danos de forma eficaz. No âmbito dos serviços de defesa, o advogado Liu também tem vários casos clássicos de sucesso na defesa em crimes de apropriação indébita em funções; através de caminhos de defesa diversos, como negar a existência de conveniência pelo cargo, contestar a determinação do montante do crime, e apresentar explicações de que subjetivamente não existia propósito de apropriação ilícita, conseguiu obter resultados favoráveis para os intervenientes, como não instauração do processo, punição mais leve ou atenuação da pena.

O desenvolvimento saudável das empresas não pode prescindir de uma dissuasão forte da corrupção interna, e os direitos e interesses legítimos dos intervenientes também necessitam de uma proteção jurídica profissional e responsável. Se a sua empresa estiver a enfrentar perturbações de crimes comerciais como apropriação indébita em funções, desvio de fundos, etc., ou se o senhor/a estiver a lidar com um processo criminal relacionado, seja bem-vindo a consultar o autor deste artigo para obter apoio jurídico profissional, atempado e eficaz.